管辖权制度论文范文第1篇【内容提要】《联合国反腐公约》的管辖权制度由立法管辖和执法管辖两个部分组成。立法管辖的规定体现为义务性规则和许可性规则，而执法管辖的规定则体现为一种限制。许可性立法管辖规则和限下面是小编为大家整理的管辖权制度论文【五篇】（全文）,供大家参考。
管辖权制度论文范文第1篇
【内容提要】《联合国反腐公约》的管辖权制度由立法管辖和执法管辖两个部分组成。立法管辖的规定体现为义务性规则和许可性规则，而执法管辖的规定则体现为一种限制。许可性立法管辖规则和限制性执法管辖规则注重缔约国主权，而许可性规则可能导致公约效力的减损。
【摘 要 题】专题研讨2：联合国反腐公约 【关 键 词】确立管辖权/行使管辖权/义务性规则/许可性规则 【正 文】 《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第42条是公约所设立的针对腐败犯罪的管辖权制度。《公约》的目的和宗旨是在全球范围内预防和惩治腐败行为，而管辖权的确立和行使是惩罚犯罪的前提，因而管辖权问题就凸显其在实现《公约》目的和宗旨方面的重要性。
一、《公约》的管辖权制度 依据国际实践，管辖权一般可以分为立法管辖权和执行管辖权。前者指国家通过立法确立其对某些事项的管辖权。如我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”该法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”上述两条规定依据属地管辖、属人管辖、被动国籍管辖和保护性管辖原则确立了我国法院对犯罪的管辖权，但这种管辖权仅仅是法律的规定。后者则指由国家的行政机关或法院实际地行使这种管辖权，从而使我国刑法得到执行。《公约》第42条规定的管辖权制度基本上包括了立法和执行管辖权的规定。
《公约》确立的缔约国对腐败犯罪的立法管辖权制度是以属地管辖原则为主，以属人管辖和保护性管辖原则为辅，并兼采“或引渡或起诉”原则。《公约》第42条首先在第1款规定，缔约国应当确立对发生在其领域内，以及在其船舶和航空器内的犯罪的管辖权。这一款确立了属地管辖原则。其次，第2款许可缔约国对犯有腐败罪行的本国人，以及针对本国国民或国家犯有公约规定罪行的管辖权。这一款规定则体现了属人管辖和被动国籍管辖，以及保护性管辖的原则。再次，第3款要求缔约国在罪犯是本国国民而又不将其引渡时，确立本国对该犯罪的管辖权；
第4款更是允许缔约国在罪犯在其领域内，不是其本国国民又不将其引渡时，确立本国对该犯罪的管辖权。这正是许多条约中采用的“或引渡或起诉”的原则。根据该第42条，犯罪发生在一缔约国的领域内或船舶及航空器内，则该缔约国“应当”确立对犯罪的管辖权，因而这是该缔约国的条约义务。在本国人在外国犯罪，或外国人犯罪的对象是本国人，或者犯罪针对的是该缔约国的情况下，缔约国则“可以”确立对这种犯罪的管辖权，可见，《公约》并未将属人、被动国籍及保护性管辖原则作为《公约》的义务来规定。显然，在《公约》中，属地管辖原则被确立为管辖制度的基础，因而是主要的管辖原则。与属地管辖原则相比，属人、被动国籍和保护性管辖原则则处于辅助的地位。
该条第3和第4款均依据“或引渡或起诉”的原则，就缔约国在拒绝引渡请求时确立对犯罪的管辖权作了规定。但这两款在适用“或引渡或起诉”原则方面依所涉罪犯是否具有一缔约国的国籍而有所区别。第3款规定，各缔约国应当采取必要措施，当被指控罪犯在其领域内而其因该人为本国国民而不予引渡时，确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权。这一款显然是确立了一项义务性规则，据此，缔约国在不引渡本国国民时确立对该国民的管辖权成为缔约国在本公约下的条约义务。第4款则规定，各缔约国还可以采取必要措施，当被指控罪犯在其领域内而其不引渡该人时确立本国对依据本公约确立的犯罪的管辖权。该款虽然也适用了“或引渡或起诉”的原则，但与第3款有着明显的区别。区别之一是该款适用于罪犯不是该缔约国国民的情形；
区别之二是该款并未将缔约国确立其管辖权规定为本公约下的条约义务。因此，第4款应当是一项许可性的条约上的普遍管辖原则，使缔约国在相关情形下确立对腐败犯罪的管辖权成为许可性的权利而非条约的义务。
《公约》对执行管辖权的规定主要体现在第42条第6款。该第6款规定，缔约国在不影响一般国际法准则的情况下，可以行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。根据这一款，国家可以根据本国法律的规定来行使刑 事管辖权，但不能以违反一般国际法准则的方式或手段来行使这种管辖权。
二、确立管辖权的义务和权力以及行使管辖权的限制 《公约》第42条确立的管辖权制度具有两方面的意义：一方面，它确立了缔约国作为条约主体行使国家管辖权的限度；
另一方面，它确立了缔约国采取国内法上的措施以赋予国内机关管辖权的义务或权利。管辖权的问题涉及到国际法和国内法两个方面。国际法上的国家管辖权和国内法上国家机关的管辖权是不同的。国际法根据某些原则决定国家行使管辖权的限度，而国内法则规定国家在事实上行使这些管辖权的范围和方式。① 简而言之，国家的管辖权取决于国际法，国家机关特别是法院的管辖权则取决于国内法。《公约》第42条第1至第4款的目的，正是规定和许可缔约国通过国内法确立对腐败犯罪的管辖权。
依据一般国际法，国家只有依据一定原则行使管辖权的权利，而没有行使管辖权的一般义务。因此，一般国际法上关于国家管辖权的规则一般是许可性的而不是义务性的。这些原则包括属地原则、属人原则、保护性原则和普遍性原则(任何国家对一个国际犯罪行为均可以行使管辖权)。至于被动国籍原则或者主要是美国主张的效果原则(对发生在外国的并在管辖国造成包括经济方面的效果的行为行使管辖权)② 是否是习惯法上的管辖原则，则长期以来一直存有争论。③ 然而，《公约》第42条第1款规定的属地管辖原则和第3款关于在不引渡本国人的情况下根据“或引渡或起诉”原则在国内法上确立管辖权却是义务性的。根据条约法公约关于“与国际法强制规律相抵触者无效”的原则，只要不与国际法强制规律相抵触，习惯国际法上的许可性规则却可以通过条约将其规定为义务性规则。这不但是《公约》确立的规则，也是其他有关惩治腐败的公约的一致实践，如《经济合作与发展组织禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、《美洲国家反腐败公约》、《非洲联盟反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》等公约中均有如是规定。惩治其他犯罪的国际公约也有类似的规定，例如，《关于制止非法劫持航空器的公约》(海牙公约)第4条规定，缔约国应采取必要措施对劫机犯罪实施管辖权，并在不引渡的情况下，在国内法上确立对劫机犯的管辖权。
除上述第1款和第3款外，《公约》第2和第4款关于属人、被动国籍、以及不引渡非本国人时在国内法上对犯罪确立管辖权的规定都是许可性的。依照该条第6款，缔约国在国内法上还可以根据其他原则确立对腐败犯罪的管辖权。这里所说的其他原则，不但包括该条第2、4款所适用的原则，也包括《公约》没有规定的管辖原则。效果原则可为一例。经1998年修正案修正的美国1977年《对外腐败行为法》采用了效果原则，以确定对涉外腐败犯罪的管辖权。对发生在美国领域外的腐败犯罪行为，只要可预见并实质性地影响到美国的商业利益，即使非美国人或公司所犯，美国法院也拥有管辖权。④ 效果原则虽为许多国家所反对，因而不是习惯国际法所认可的管辖原则，但已为越来越多的国家和地区所采用。⑤ 依照该第6款，只要不为一般国际法所禁止，国家可以在其国内法上确立任何管辖权原则。
在行使管辖权方面，《公约》第42条第6款规定：“在不影响一般国际法准则的情况下，本《公约》不排除缔约国行使其根据其本国法律确立的任何刑事管辖权。”这一款既许可了国家对腐败犯罪决定管辖权的自由，也是对国家行使管辖权的限制。国家只有在一般国际法许可的范围内，才能行使其管辖权。根据国际法，国家可以根据任何管辖原则确立其管辖权，但是，依据立法确立的管辖权来执行其法律，则有内外之分。如果立法所规定的犯罪行为由本国人在本国所为，而罪犯又正在本国境内，则国家行使其管辖权一般不会引起国家间的关系问题。如果罪犯是外国人，又在外国；
或者，罪犯是本国人，也在外国，则国家行使其管辖权就会涉及其与外国的关系。因此，管辖权的行使往往受到国际法的限制。问题是如何理解该第6款的“一般国际法”一词，换言之，一般国际法上是否有禁止国家行使管辖权的规则或原则？该款本身对此未作解释。然而，《公约》第42条第2款的规定似乎可以作为一种提示。该款将其关于许可性管辖权的规定受制于《公约》第4条。以“保护主权”为题的《公约》第4条规定：“一、缔约国在履行其根据本《公约》所承担的义务时，应当恪守各国主权平等和领土完整以及不干涉他国内政原则。二、本公约的任 何规定概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关职能的权利。”这一条所阐明的实际上是一般国际法的原则。首先，各国主权平等和领土完整以及不干涉他国内政都是联合国宪章的原则，而且，这些原则已为联合国国际法院在1986年“尼加拉瓜诉美国案”中确认为习惯国际法原则；
其次，国家不能在另一国领域内行使管辖权既与主权平等原则一致，也是一般国际法上久已确立了的原则，这也已为常设国际法院在“荷花号”案中所阐明。在“荷花号案”中，法院宣告，国际法加于国家的最重要的限制是：在没有现行的许可性规则的情况下，一个国家不能以任何形式在另一国行使权力。
由此可见，如果缔约国行使其管辖权违背该第4条的原则，干预他国内政或在他国领域内行使管辖权，就可能“影响一般国际法准则”。据此，一缔约国根据第42条第2款确立了针对其国家安全的犯罪，但其国家机关在未获罪犯所在国允许的情况下，不能在所在国逮捕该罪犯。只有当罪犯进入管辖国的领域时，该管辖国才能因行使其管辖权而将罪犯逮捕。同样地，管辖国也只有在罪犯所在国允许的条件下，才能向该罪犯送达法院的传票，或在该国收集犯罪的证据。管辖国通过条约或其他途径获得所在国的同意而引渡该罪犯，从而行使其管辖权，则是另外一个问题，即引渡。鉴于其他反腐败公约，如《美洲国家反腐败公约》、《非洲联盟反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》等，均未对管辖权的行使规定一般国际法的限制，因此，该第6款所作的限制应是一大进步。
三、《公约》管辖权效力的减损 虽然《公约》第42条确立了缔约国对于腐败犯罪的属地管辖的条约义务，也规定了缔约国根据其他原则或其国内法规定的原则确立管辖权的许可性权力，但这一管辖权制度的缺陷是十分明显的，因为，该条的管辖权制度不能保证腐败犯罪切实地受到法律的惩罚。其症结就在该条的第4款。第4款对在其领域内发现的非缔约国国民的罪犯适用“或引渡或起诉”的原则，确立了条约上的普遍管辖原则，似乎可以使罪犯无法逃脱法律的制裁。其实不然。如上所述，第42条第4款与该条第3款的区别在于：第3款是一条义务性的规则，当罪犯是本国国民时，在不引渡罪犯的情况下，该缔约国承担在国内法上确立对该本国国民的管辖权的义务，从而不至于使该国民逃脱法律的制裁；
而第4款则没有这样的义务性规定，相反，第4款是一条许可性规则，它赋予了缔约国确立管辖权的权力，而非为缔约国加以确立管辖权的义务。因此，当在一缔约国境内发现的腐败犯罪分子不是该缔约国的国民时，该缔约国可以确立其对该罪犯的管辖权，也可以不确立管辖权，从而使该罪犯得不到法律的惩罚。
虽然，其他的地区性公约均有类似第3款的规则，即对本国国民的犯罪依“或引渡或起诉”的原则确立管辖权，而第4款的规定却是《公约》所特有，但相对于规定其他犯罪的《公约》而言，第4款的这种许可性规定实质上是一种倒退。例如，上述1970年的《海牙公约》将“或引渡或起诉”原则规定为缔约国的义务，即在不引渡的情况下，缔约国有条约的义务向主管机关起诉该罪犯，而不论该罪犯是否该缔约国的国民。如此，至少在公约缔约国范围内，劫机犯就无法逃脱法律制裁。而起诉的前提，就是在国内法上确立对这种犯罪的管辖权。所以，由于该第4款的许可性性质，缔约国在不引渡非本国国民的罪犯时，不承担确立对这种犯罪的管辖权的义务，从而无法实现对罪犯的起诉，这无论如何不利于实现《公约》的目的。当然，导致这种缺陷主要原因可能是，相对于空中劫机犯罪，腐败犯罪可能有其政治敏感性，因而国家之间在该款应当是义务性还是许可性规则的问题上观点无法统一。此外，国家的利益在于惩罚对本国造成损害的犯罪，对未造成本国损害的犯罪则无惩罚的兴趣，这可能也是原因之一。然而，主权国家之间的关系是对等的，一缔约国不引渡而放纵了这种罪犯，其他缔约国也会针对该缔约国采取同样的不作为行为，其结果必然是《公约》的管辖权效力受到减损。
四、结论 《公约》的管辖权制度由立法管辖的确立和管辖权的实际行使两类规则构成。前者体现为义务性规则和许可性规则，后者则为一般国际法准则所限制。一方面，许可性规则照顾到缔约国的主权，明文确定对缔约国行使其管辖权的限制又有利于防止对其他缔约国主权的冒犯。另一方面，正是确 立管辖权规则的许可性性质，又限制了公约目的的实现。这说明，《公约》有着很大的修正余地。
国家的管辖权源于两个国际法的渊源，即习惯国际法和条约。一方面，由于习惯国际法原则上约束所有国家，因而习惯国际法上赋予的管辖权也为所有国家所享有。另一方面，条约也可以规定国家管辖原则，但由于条约原则上仅约束缔约国，因而非缔约国无义务遵从条约确立的管辖权原则。因此，《公约》的管辖权制度能在多大范围内促使公约目的的实现，不但取决于将来对公约的修正也取决于公约缔约国的数量。
注释：
①[英]詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》(第9版)，王铁崖、陈体强译，中国大百科全书出版社1995年版，第327页。
②Henkin: International Law: Politics and Values， Martinus Nijhoff Publishers 1995， p. 241. ③Martin Dixon & Robert McCorquodale: Cases and Materials on International Law， Third Edition， Blackstone Press Limited 2000， pp. 282～316. ④H. Lowell. Brown: Extraterritorial Jurisdiction under the 1998 Amendments to the Foreign Corrupt Practices Act: Does the Government" s Reach now Exceed its Grasp? North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation Spring 2001， pp. 328～336. ⑤Henkin: International Law: Politics and Values， Martinus Nijhoff Publishers 1995， pp. 241～242.
管辖权制度论文范文第2篇
关键词:刑事诉讼;指定管辖;问题;对策
一、刑事诉讼指定管辖制度的相关概述
(一)刑事指定管辖制度的概念
刑事制定管辖是指针对刑事案件出现管辖不明或者管辖权有争议的情况设定的一种确定管辖地区的方式。指定管辖一般是由上级法院依照法律规定指定其辖区内的下级法院审理第一审刑事案件。
(二)刑事指定管辖的特点
首先，指定的对象具体明确，刑事指定管辖所指定的对象，只能是上级法院管辖范围内的某一下级法院。其次，指定的内容特定，刑事指定管辖所指定的案件只能是刑事案件。最后，指定行为在法律上有确定转移的效力。上级法院批复下级法院的请示后，一旦做出指定的决定，被指定的法院无权再另行指定。
二、刑事诉讼指定管辖制度在司法实践中存在的问题
(一)刑事指定管辖制度主体不明确
刑事诉讼法第26条规定上级法院可以行使刑事指定管辖权。但是该法律条文对于主体的规定不够明确，指定管辖权的主体可以是下级法院的直接上级法院，也可以是上级法院的上级法院，还可以是最高人民法院，这样不够严谨的法律规定，使得司法实践具有操作上的随意性。
(二)刑事指定管辖适用范围不明确
刑事诉讼指定管辖是地域管辖制度的重要补充，从《刑事诉讼法》第26条中可以看出适用刑事诉讼指定管辖主要包括两种情形:第一种是出现必要情形，第二种是出现管辖不明的情形。但是刑事诉讼法和立法解释并没有对管辖不明和必要情形做出任何解释说明，这样就给会让不同的司法主体在适用指定管辖制度时难以按照统一标准。
(三)刑事指定管辖缺乏救济途径
在我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》中都有关于当事人管辖权异议的制度规定，但是在《刑事诉讼法》中并没有关于当事人管辖权异议的相关规定，这无疑将诉讼当事人排除在诉讼程序之外，当刑事诉讼指定管辖损害诉讼参与人的诉讼权利时，诉讼参与人无法通过合理渠道得到救济。
三、完善刑事诉讼制定管辖制度的途径
(一)明确刑事指定管辖制度的主体范围
明确刑事诉讼指定管辖制度的主体范围，主要解决指定管辖权归哪一个法院这一问题，对此法律可以明确规定刑事诉讼管辖权的主体为直接上级人民法院或者共同的上级人民法院。只有细化刑事诉讼指定管辖主体的范围，才能够确保立法目的能够实现。细化主体范围能够节约司法资源，提高诉讼效率，减少法院因为指定管辖权不明导致的推诿扯皮。
(二)明晰刑事诉讼指定管辖适用范围
要明确刑事诉讼指定管辖制度的适用范围，首先应该明确刑事诉讼制定管辖的适用情形，当前刑事诉讼法第26条关于刑事诉讼指定管辖的适用范围过于笼统，完善大陆《刑事诉讼法》适用范围，可以参照台湾刑事诉讼法第9条规定的适用情形。对于适用范围予以明确，是保证刑事诉讼法中指定管辖制度不被乱用的重要保障。
(三)建立刑事指定管辖异议制度
当前我国司法改革并没有完全转变重实体轻程序的立法思想，单纯的追求实体公正并不能够实现真正的公正，往往会造成由于缺乏当事人参与而损害司法公正，这与诉讼制度的立法精神相背离。在建立刑事制定管辖异议制度时，可以参照德国、法国等大陆法系国家的制度体例，明确管辖权异议的主体以及明确管辖权异议的适用情形，以及管辖权异议人所应承担的举证义务。自己有建立起管辖权异议制度，才能够早日实现程序正义，提前建成法治政府和法治社会。
四、总结
笔者金从现有制度的运用的角度，对当前刑事诉讼制定管辖制度进行了一定的思考。由于字数所限，对于刑事案件指定管辖制度的分析不可能面面俱到，无法呈现笔者的全部想法。对于司法理论的研究最终也是用来为刑事司法实践服务的，在某种程度上理论的研究能够为立法改革指明方向和道路。当前我国正处于重要的社会转型期，法律制度存在的问题，加剧了司法改革的进程，我个人认为对于刑事诉讼指定管辖制度的研究和探讨，对于促进司法改革具有重要的理论意义与实践意义。
［参考文献］
［1］陈光中．刑事诉讼法［M］．北京:北京大学出版社，2005．
［2］樊崇义．诉讼法学研究［M］．北京:中国检察出版社，2003．
管辖权制度论文范文第3篇
[关键词]国际民事诉讼管辖权，过度管辖，不方便法院原则，“一事不再理”原则，涉外仲裁的司法审查
目前，我国正在进行司法改革和制定国际私法。关于制定国际私法，第一步是在民法典中规定“涉外民事关系法律适用法”，以后还要制定国际民事诉讼管辖权、程序和国际司法协助问题的法律。因此，如何完善我国国际民事诉讼管辖权制度的规定，是一个迫切需要认真研究的问题。
一、国际民商事诉讼管辖权制度问题是热门问题
（一）不同的热门问题观
由于出发点、视角和认识不同，往往对热门问题的界定也有所不同。例如，如果问近年来国际私法的热门问题是什么？有的人说，国际私法的立法问题是热点中的问题；
有的人会说，是国际民商事诉讼管辖权制度问题；
另外还会有人说，是加入世贸组织后的涉外审判问题；
更会有人说，入世后我国涉外审判中的热门问题有几个，如“一国两制”和“一事不再理”原则、“当事人意思自治”与平等适用法律问题、涉外商事案件的集中管辖问题、涉外仲裁的司法审查问题、修宪后人权的司法保障与国际标准问题等；
（注：参见万鄂湘：关于《入世后我国涉外审判中的热点问题》的报告，2004年2月22日北京市法学会国际法学术研讨会。）有的会说，从发表的文章来看，国际私法的热点问题有：国际私法立法问题、国际私法的研究方法问题、互联网与国际私法、国际私法新发展趋势、对外国国际私法的研究、世界贸易组织与国际私法的研究、国际民事诉讼管辖权制度的研究、中国仲裁法的修改与完善问题等。（注：董安生、张一鹏、秦君宜：《2003年国际私法学术研究回顾》，载《法学家》2004年第1期。）种种不同的界定，实际上可以说都是热点问题，看你从什么角度来考虑。这些都是摆在我们面前迫切需要研究解决的实际问题和理论问题。当然比较起来，有的迫切一点，有的可稍缓一点，但不能说它不是热点问题。
（二）围绕国际民事诉讼管辖权制度问题的问题
选择国际民事诉讼管辖权制度问题进行探讨，是因为：（1）我国的国际民事诉讼管辖权制度还不够完善。我国目前的国际民事诉讼管辖权制度，是以《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”为基础，以其他有关法律特别是以司法解释相补充而形成；
存在着规定不够充足完整，许多问题仍然无法可依。即使已有规定的，也存在某些模糊不清之处，亟待加以完善。（注：罗剑雯：《论欧盟民商事管辖对完善我国民商事管辖权制度的影响》，载《中国国际私法学会2003 年年会论文集》（下册）第670页，安徽大学法学院编印，2003年9月。）（2）国际民事诉讼管辖权制度问题一直是近年来的热点问题。2001年12月 11日入世，12月25日通过、2002年3月1日实施的“司法解释”中实行涉外民商事案件的集中管辖后，讨论更加热闹了。单在2003年中国国际私法年会上就发表了有关管辖权制度的文章10余篇。（3）围绕国际民商事诉讼管辖权制度问题的问题多。这方面，可以涉及的问题有：国际（涉外）民商事案件集中管辖问题、关于过度管辖和不方便法院原则、“一国两制”和“一事不再理”原则、网络环境下的民事诉讼管辖权的确定、国际商事（涉外）仲裁的司法审查制度问题、关于建立我国新的国际民商事诉讼管辖权制度体系问题，等等。
二、国际（涉外）民商事案件集中管辖问题
这是从最高人民法院的“司法解释”实施后出现的问题。
（一）“司法解释”中关于涉外民商事案件集中管辖的规定
2001年12月25日，最高人民法院审判委员会第1203次会议通过了《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，并于2002年3月 1日起实施。该“规定”共7条和收尾组成，很简短；
主要的意思集中在第1条的规定中：涉外民商事案件集中由省会、副省级中心城市的中级人民法院管辖，也可以由高级人民法院管辖；
第1条第1款规定，“第一审涉外民商事案件诉讼由下列人民法院管辖：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；
（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；
（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；
（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；
（五）高级人民法院。” 第2款规定，“上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。”第3、4条则分别规定了适用的案件范围和不适用本规定的案件种类。
（二）对该“司法解释”的强烈反应及对国际民商事案件集中管辖的利弊
自上述“司法解释”公布实施后，引起了社会上的强烈反响，议论纷纷。正面的反应认为，该“司法解释”具有积极的一面，有利于我国司法机关在应对WTO挑战中处于主动地位；
有利于克服现行四级两审存在的缺陷，如有助于减少错案率，提高审判质量；
有助于克服司法领域的地方保护主义；
有助于理顺审判制度的内在机制（注：丁伟：《我国对涉外民商事案件实行集中管辖的利弊分析》，载《中国国际私法学会2003年年会论文集》（下册）第548-549页，安徽大学法学院编印，2003年9月。）等。批评的意见方面，有的认为，集中管辖涉外民商事案件违反了世贸组织关于国民待遇的规定，成了“超国民待遇”；
违反了《民事诉讼法》的规定；
对涉外民商事案件的分类不合理和适用范围的不够清晰；
与便利当事人诉讼和法院办案的原则不符；
涵盖范围过于宽泛（注：丁伟：《我国对涉外民商事案件实行集中管辖的利弊分析》，载《中国国际私法学会2003年年会论文集》（下册）第549-551页，安徽大学法学院编印，2003年9月。）等等。特别是对该“司法解释”的本身的地位与作用问题提出了质疑，对其合法性、合理性、可行性等方面提出了质疑；
（注：丁伟：《我国对涉外民商事案件实行集中管辖的利弊分析》，载《中国国际私法学会2003年年会论文集》（下册）第548-549页，安徽大学法学院编印，2003年9月。）对此质疑，本文不加论述。
事实上，总起来看，该“司法解释”利大于弊。除上述的反应外，实际上集中管辖可以避免地方保护主义和司法无法统一的弊病；
而且，国际上如英国和法国也都如此。我们再看看该“司法解释”的规定和其他的反应。该“司法解释”的序言规定：“为了正确审理涉外民商事案件，依法保护中外当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第19条的规定，现将有关涉外民商事案件诉讼管辖的问题规定如下。”分析这一规定的实质，用意在于维护司法统一，避免地方保护主义和行政干涉，以便更好地达到世贸组织规则要求缔约方司法、执法统一的目的。据认为，自2002年3月1日实施以来，效果不错，涉外审判质量大大提高。这说明，该“司法解释”达到了预期的目的。
（三）“司法解释”和《民事诉讼法》的关系问题
既然该“司法解释”总体上利大于弊，何以又会有这么多的意见呢？实际上问题并不出在对民商事案件的分类不尽合理、对适用范围不够清晰、涵盖范围过于宽泛等；
这些问题不至于引起这么大的反应，原因似乎更在于法治观念、依法释法、依法司法问题。与其说是因为集中管辖弊多于利的问题，不如说是司法解释的地位与作用偏离我国一级立法权的问题。强化创新意识，深化司法改革，视“司法解释”为一种“准立法行为”，这在理论上、立法上和实践中并未得到解决。可否有其他的办法来解决这一问题呢？例如，事先向全国人大常委会报告，需要适应形势通过司法解释改变立法规定的问题，获得全国人大的批复，即可视为“准立法”行为；
否则，在宪法规定的一级立法权的体制下，未经授权的任何单位，似乎都无权改变现行有效的立法规定。即使英美判例法国家，法院也是通过判例而不是“解释”。我国不是判例法国家，采用英美判例法做法，似乎也不合适。建议扎实地开展一次可否视“司法解释为准立法行为”的研究？！
三、关于“过度管辖”和“不方便法院原则”问题
这也是近年来讨论较多的问题。
（一）关于“过度管辖”问题
近年来，出现了主要是针对我国《民事诉讼法》第243条的评析，认为我国有“过度管辖”的规定。过去认为，有的国家主张“长臂管辖”、“最低限度接触管辖”属“过度管辖”，我国没有这种规定，不存在“长臂管辖”问题。近年来，也有人根据欧盟《布鲁塞尔公约》（1968年《关于民商事裁判管辖权及裁判执行的公约》）和两个海牙公约（1971年《民商事外国判决的承认和执行公约附加议定书》、1999年《海牙管辖权公约》草案）关于把“扣押财产地的管辖权” 列入“黑色名单”中的规定，提出了我国《民事诉讼法》第243条也有“过度管辖”；
因为，依据“扣押财产所在地”这个连接因素行使的管辖权属于“过度管辖”。对此，认为应予修改。理由是：（1）若中国是合同的偶然签订地或代表机构与所涉争议无关，缺乏充足的理由作为管辖根据。（2）财产与诉讼无任何关联或只少量财产在中国而不能满足请求，判决难以为外国法院承认和执行；
反之，外国也以此为根据行使管辖权，中国成为判决的承认与执行地时，又不得予以承认与执行。（3）《布鲁塞尔公约》和两个海牙公约，都把“扣押财产地的管辖权”列入“黑色名单”中。（注：乔惠娟：《论国际民商事管辖中的过度管辖权》，载《中国国际私法学会2003年年会论文集》（下册）第661页，安徽大学法学院编印，2003年9月。）因此，实践中对此类管辖权，应加以限制为宜。
关于“过度管辖权”问题，我国一向非常重视。对此，我们应该予以注意的是：（1）尽力从我国的国情出发，从维护我国国家和当事人的民事权利出发，制定合情合理的国际民事诉讼管辖权。实践中各国都是这样做的。但也要避免有的国家同时采用宽泛的管辖权、禁令和不方便法院原则的做法带来的不利方面。（注：徐伟功：《美国国际民事管辖权重的两大阀门——不方便法院与禁诉命令》，载《中国国际私法学会2003年年会论文集》（下册）第609页，安徽大学法学院编印，2003年9月。）（2）为了和国际上的做法尽量保持一致，如果和我国参加的条约的规定不同的，如条约都不允许以“扣押财产所在地”为联系因素行使管辖权的话，我国在修订《民事诉讼法》时，似应考虑予以修改。（3）在未修改我国《民事诉讼法》涉外部分有关规定时，实践中对该规定，应尽量予以限制使用。
（二）关于不方便法院原则问题
不方便法院原则起源于英国19世纪中叶的苏格兰，后来传到美国，被作为解决国际民商事诉讼管辖权冲突的一种方式；
同时，它也是保护本国国家和人民利益的一个工具。通常，不方便法院原则是指，对某一案件具有国际民事诉讼管辖权的法院，综合当事人是否便利参加诉讼，以及法院自身审理案件的便利程度等因素，如果自认为不方便管辖该案，倘若有另一国法院对该诉讼同样具有管辖权，而且其管辖更为方便和合适，也符合当事人和大众的利益，则拒绝行使管辖权的制度。（注：［台湾］刘铁铮著：《国际私法论丛》，三民书局股份有限公司2000年版，第264页。）对这个问题的研究，我国台湾地区比大陆地区早。我国曾在20世纪 70年代在英国法院运用过这一原则，并取得了成功；
但直到80年代才开始进行研究。我国《民事诉讼法》未对不方便法院原则作出规定。
在我国进行司法改革、讨论制定国际私法时，评价和研究不方便法院原则是具有积极的现实意义的。（1）对美国规定的宽泛的国际民事管辖权制度和禁诉命令的不方便法院原则的做法：（注：徐伟功：《美国国际民事管辖权重的两大阀门——不方便法院与禁诉命令》，载《中国国际私法学会2003年年会论文集》（下册）第600页，安徽大学法学院编印，2003年9月。）在介绍美国关于不方便法院原则的做法时，有的作者指出，美国建立了宽泛的国际民事管辖权制度，与此同时，美国在国际民事管辖权制度中还设立了两大阀门，即不方便法院原则与禁诉命令，以此来防止与美国没有多大联系的案件进入美国法院或阻止与美国有关的案件流出美国法院。美国这种三管齐下共同构成美国国际民事诉讼管辖权的铁三角，从而充分保证了美国当事人和美国国家的各种利益。但美国的这种做法，必然会引起其他国的反对，造成美国法院的判决得不到有关国家的承认与执行，反而不利于国际民商事管辖权冲突的协调。（注：徐伟功：《美国国际民事管辖权重的两大阀门 ——不方便法院与禁诉命令》，载《中国国际私法学会2003年年会论文集》（下册）第609页，安徽大学法学院编印，2003年9月。）（2）不方便法院原则在中国适用的研究。在我国能否适用不方便法院原则进行深入讨论，对完善我国国际民事诉讼管辖权制度有一定意义。的确，在考虑如何解决或处理国际民事诉讼管辖权冲突问题时，采用不方便原则，不失为一个可考虑的解决办法和途径。近年来一再有人提出这一建议，可以在一定条件下，一定范围内使用这一原则，而在立法中加以规定。有的作者认为，该原则：（1）是解决国际民商事管辖冲突的一种积极方式；
（2）体现了当今社会礼让、克制和合作的主流精神；
（3）符合我国便利当事人进行诉讼和便利人民法院审理案件的两便利原则；
（4）有利于对本国法院管辖权可以进行自我监督和自我克制，有效地防止原告规避法律、挑选法院的行为。主张规定一般性的考虑标准是最密切联系原则，具体可以考虑下列因素：（1）案件发生地；
（2）当事人和证人便利的平衡；
（3）外国法院诉讼的进程；
（4）判决的可执行性等。笔者也认为，中国的司法改革很大程度上面临外国经验的冲击，不方便法院原则在中国的适用性也将面临制度和观念的转换问题。（注：刘力：《论国际民商事诉讼中的不方便法院原则》，载《中国国际私法学会2003年年会论文集》（下册）第598页，安徽大学法学院编印，2003年 9月。）既然不方便法院原则在我国的适用，存在着制度和观念的转换，如将其与民事诉讼中已有的移送管辖相结合，不失为一个事半功倍的解决办法。这些讨论是很有益的，在制定国际私法或修改《民事诉讼法》时，是值得予以考虑和研究采用的。
四、“一国两制”和“一事不再理”原则
自香港、澳门回归以后，“一国两制”和“一事不再理”原则随之产生，但开始并未受到重视。近年来实践引起了一些专家学者的重视，认为这是一个热点问题，应加以认真的研究。（注：参见万鄂湘：关于《入世后我国涉外审判中的热点问题》的报告，2004年2月22日北京市法学会国际法学术研讨会。）
（一）“一国两制”和“一事不再理”的含义
本来，“一国两制”是我国在特殊历史条件下解决香港、澳门和台湾回归祖国，实现全国统一的一项政策和制度。表示在一个多民族的统一的单一制中国范围内，内地实行社会主义制度，港、澳保留资本主义制度的意思。而“一事不再理”原则，是民事诉讼法上的一个管辖原则，表示一个民事诉讼案件，在甲法院或甲国法院已作了处理，作出了终审判决，判决已生效，其他法院或其他国家的法院在一方当事人（往往是败诉方）再来起诉时，便不再予以受理的意思。一般说来，实践中，在一国内部，“一事不再理”原则是比较容易做到的。各国也都禁止“一事再理”。但在国际上，则由于各国法院都只依内国的民事诉讼法规定行使管辖权，受理国际（涉外）民商事案件，往往容易出现“一事再理”现象。
（二）“一国两制”条件下的“一事再理”问题
现在的问题是，在我国“一国两制”的特殊条件下，内地与香港、澳门之间，由于“两制”，往往出现“一事再诉”现象，是禁止还是允许法院“一事再理”呢？假如有这么一个案件，我国某甲在香港法院涉讼，结果败诉，感到有“理”而败诉有气，便又在某省高级人民法院以同一诉由起诉。对此请求，某省高级人民法院是否受理呢？香港法院已作了终审，判决已生效，而且是在“一国”之内。但由于香港的程序法和实体法都与内地不同，采用的是特殊的程序。这个事实引起了人们的注意，最后出现了三种不同的意见。第一种意见认为，当事人可以再诉，内地法院可以再受理。理由是：“两制”的存在，香港的程序法和实体法都与内地不同，可作为特殊的涉外案件处理。第二种意见是，最好回避“一事再理”。理由是：这是属于一国主权下的国内区际审判，不应“一事再理”。“两制”和“一国”不矛盾，香港法院的判决自然是国内判决，“一国”是“两制”的前提，没有“一国”就不存在“两制”。第三种意见认为，如当事人不是以原诉的理由起诉时可以受理，否则不能受理。理由是，在当事人用一种新的与原诉不同的理由起诉，避开了“一事”的理由，可以起诉，法院也可以受理。这已是一个新的“诉”，不再是“一事再理”了。第三种意见实际上并未解决“一国两制”条件下的“一事再理”问题。
（三）对“一国两制”下的“一事不再理”的不同意见及其解决途径
“一国两制”条件下，能否“一事再诉”和“一事再理”？目前，我国在理论上和实践中并未很好地得出结论。如上所述，依据第三种意见，已不是“一事再理”，而是一个新的“诉”了。从国际实践来看，无论联邦制还是单一制国家，一般都禁止“一事两诉”和“一事再理”。但有一条件是相同的，它们都是相同制度的国家，即国内各地区的制度相同。而在我国实行“一国两制”的情况与这些国家不同。在英美，国内不同地区的民事案件，按涉外民事案件处理；
但我国内地与港澳的情况却有点特殊：我国内地与港澳地区法律的不同是中央法制区和地方法制区的法律冲突，不象英美是地区之间的法律冲突。所以，如果考虑到这种特殊因素，似乎又应与外国有所不同。在国际上，国家之间解决“一事两诉”和“一事再理”问题，可考虑通过下列途径解决，这也对我国解决“一国两制”和“一事再理”问题有所启发。（1）通过国内立法避免“一事两诉”和“一事再理”问题的产生。现在存在的问题是，国内立法怎么规定，如是否考虑允许当事人协议选择法院、依据不方便法院原则拒绝对某些案件行使管辖权等。但这种做法，各国立法规定差异较大。例如，印度、巴基斯坦和缅甸的民事诉讼法都规定，在一个外国法院进行诉讼，并不妨碍内囱法院受理基于同一原因提起的诉讼。我国是中央法制区和地方法制区之间的问题，是否也可允许当事人协议选择法院，或依不方便法院原则处理，或者可以再受理？（2）通过签订国际条约的方式避免“一事再诉”和“一事再理”。这是比国内立法规定更好的途径，包括签订司法协助协定和多边国际条约。例如，欧盟1968年布鲁塞尔《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》第21条规定，后一国法院应宣布自己无权受理。但是，现在的问题不是发生在国家之间，而是发生在“一国两制”的我国中央法制区和地方法制区之间，是否也不允许“一事再诉”和“一事再理”？
在我国“一国两制”条件下，中央法制区和地方法制区之间的“一事再诉”和“一事再理”问题，究竟怎么办好？是否可考虑下列做法：（1）作为国内案件，原则上禁止“一事再诉”和“一事再理”；
（2）凡涉及中央法制区的案件，地方法制区的法院必须考虑不同制度的特点。否则，中央法制区的法院可以考虑不同制度作为特殊例外情况而“再理”，反之亦然。但港澳之间则原则上禁止“一事再诉”和“一事再理”，这是从尊重不同制度出发，只限于不同制度有关的问题。关于这一问题最好由最高人民法院和港澳地区最高法院签订协议。（3）允许当事人协议选择管辖法院，在选择管辖法院的条件下，不允许“一事再诉”和“一事再理”。
五、网络环境下民事管辖权的确定问题
管辖权制度论文范文第4篇
[关键词]网络侵权 管辖在计算机得以普遍应用的今天，网络正以其惊人的发展速度影响着我们社会生活的方方面面。网络在给予了我们方便和快捷的同时，也带来了一系列的法律问题；
网上的著作权如何保护，网络的信息安全以及隐私权的保护等。对此，专家学者们已进行了大量的研究，而对于司法审判第一线的法官来说，网络引发的管辖问题则显得尤为重要和急迫。本文仅就网络侵权案件的管辖问题进行探讨，希望有助于这一问题的研究和解决。
一、网络空间的特性
要探讨网络案件的管辖问题，首选应当了解网络空间的特性。当然，这里所列举的特性并未囊括了网络所有的特性，而是侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。
1 全球性。Internet网络是连接全球的网络，全球性是其最主要的特性。可以看出，网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突，同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。
2 客观性。网络空间虽然看不见，也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在，应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。
3 交互性和实时性。网络上的行为是互动的，通过网络，你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；
另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。
4 管理的非中心化。在网络空间里，没有中心，没有集权，网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。
二、传统管辖理论和网络管辖新理论
（一）传统管辖理论
传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。
（二）网络侵权案件的管辖新理论
网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。一方面，网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性，另一方面，网络只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上，也应考虑上述思路，做到共性和个性的统一。针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论：
1 新主权理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商（ISP）的规则，ISP之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决并由ISP来执行裁决。新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。
对于上述观点，笔者认为：网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身，是真正的“多媒体”，另外，网络与其他行业结合能产生新的行业，如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道，等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙，导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面，管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络空间的客观性的特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新主权理论是不切实际的，由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。
2 管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭法院的判决也可以通过网络手段予以执行。管辖相对论和新主权理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数技术领先国家所欢迎的，而不从根本上解决问题。因此，笔者也不赞同管辖相对论。
3 网址作为新的管辖基础论。此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域， 是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。网址能否作为新的管辖基础，这将在本文后续部分讨论，在此仅提出笔者的意见———网址不能作为管辖基础但可作为认定侵权行为地的一种参考。
4 取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，网络侵权案件更应如此。
笔者不赞成此种观点，网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂，但不能说无法确定，侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地，是侵权案件的重要特征，应当作为管辖的基础。
5 技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，象北京、上海和广东的一些地区ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看是不利于网络的进一步发展的，同时也有失公平、公正，同样不足取。综上所述，有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题，传统的管辖理论的基础并未动摇。
三、涉及网络管辖问题的案件分析
从现有案件的裁决可以看出对网络管辖问题的意见并不完全一致。笔者仅列举国内外的四个案例看目前网络管辖的确定原则：
1 《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案①1998年9月，原告出版了《考研胜经》一书。其后，原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网。故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。
这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷，被告侵权行为只涉及向网上或称为上传，由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区，海淀法院将此案移送有管辖权的法院审理。
2 马力斯公司（Maritz，Inc。）诉网金公司（Cybergold，Inc）案②
原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表③，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于1996年4月向密州东区法院起诉，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”④的原则，密州法院有权管辖。
这一案例在侵权行为上明显比案例1的情况复杂，被告的行为实质上是通过其网址侵犯原告的商标权及进行不正当竞争，因此网址交互性的认定是关键。在网络中，一些网址可以通过用户的登录作出相应的回复，这种网址相对于那些只能被动地被访问的网址来说，称为交互性网址。网址的交互通常可通过邮递列表、订阅网上杂志、登记注册等形式表现出来。在本案例中，被告依靠邮递列表满足了网址互动的条件，使该网址成为交互性网址。
这也是一个经常被引用来说明最低限度接触理论的案例，法院仅依靠被告交互性的网址确定了管辖权。法院认为，网络不同于传统的电话，它传递的信息可被所有想看到的人所共享，应当据此拓宽管辖权的行使范围。交互性网址满足了最低限度接触的条件，构成对原告所在地的“最低限度”的接触，因此原告所在地法院有管辖权。可以看出，密州法院过于重视网络交互的作用。类似案件还有一些， 但都是较“早期”的案例。随着网络案件的增多和研究的进一步深入，一些美国法院提出仅有交互网站，不足以判定管辖权的新观点，并逐渐的为大多数法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
3 泽普网络销售公司（Zippo。Cybersell，Inc。）诉网络销售公司（Cybersell，Inc。）案⑤
原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售（Cybersell）”的字样。被告创建了一个网页，其中包含 “网络销售”（Cybersell）的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接（用户能通过此链接介绍自己的情况）。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。
法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说， “简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。
被告网址的构成符合交互特性，但法院无法仅依此判定享有管辖权。此案裁决表明，美国法院对传统的“有意获得”⑥理论和 “商业流通”⑦的理论作出了新的诠释，认为这些理论也同样适用于网络侵权案件。同时认为仅依靠交互性网址不能确定管辖权，而希望通过被告行为的性质、意图来判定。
4 瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案⑧
原、被告均在互联网上拥有自己的站点。1998年底，原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似，原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院起诉。后被告提出管辖异议。海淀法院认为海淀区为侵权行为地，裁定有权管辖此案。被告不服上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为海淀法院有管辖权，故驳回了被告的上诉。
这是国内首起网络管辖案件。一、二审法院均认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容，即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为，故侵权行为地为海淀区，海淀法院有权管辖此案。这里的侵权行为很值得探讨，被告接触了原告的主页，就实施了侵权行为了吗？如果是这样的话，Internet网上每一个浏览者都成了侵权者了。另外，被告是否通过原告网站复制了原告主页，还不能确定（即使复制也是临时复制），因为网站主页间的抄袭，有时并不需要下载复制后再修改，也可以是手工抄在纸上，然后再据此制作成新的主页。笔者认为，本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后上传到其主页之时，因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断，其理解直接关系到侵权行为地的认定。
这个案例也涉及网络侵权结果发生地的问题，是否因为网络的全球性，导致侵权的结果延及到全球的任何地方呢？答案当然是否定的。
四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题
网络侵权案件的特点，使传统司法管辖权的基础受到了冲击，这是否意味着该理论在网络侵权案件中已无法适用了？笔者认为传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力，只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。分析我国民诉法关于侵权案件的管辖规定，其中所述的被告住所地比较容易理解和适用，关键在于对侵权行为地的理解，上述几个案件也均侧重于此。按照民诉法若干意见的解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。下面是分析网络案件侵权行为地的几个需要注意的问题：
1 侵权行为应当区分积极接触和消极接触两种情况。积极接触是指把侵权信息发送到他人网址上由之读取的情况；
消极接触是指将侵权信息放于网站之上任人读取的行为。该行为可以是上传、发电子邮件等，对于积极接触案件的管辖认识比较一致， 发送信息的所在地法院和被告住所地法院拥有管辖权。对于消极接触则认识不一。笔者认为，消极接触与积极接触情况不同，如果原告在诉讼所在地以“消极接触” 的方式访问被告有侵权内容的网址，法院不能以此认定对案件享有管辖权。法院如把消极接触作为最低限度接触的标准来受理，势必会造成网络上任何网址的所在地都可以作为管辖地，当事人可以任意选择法院———他只要在某地上网即可。因此，这种认定显然是不合适的。
2 仅存在交互性网址不能确定管辖。将上述的消极接触再进一步分类，可分为依靠被动网站的接触和依靠交互性网站的接触。被动网站只将信息放在网站上，只能被浏览，象案例1的被告网址。交互性网站则更复杂，可以实现进一步的交互动作，象案例2、案例3中的被告网址那样，交互行为包括登记注册、邮递列表、链接留言等。从某种意义讲，交互性网址是积极接触和消极接触的结合。
对于被动网站，与上述消极接触的意见一致，访问者所在地的法院无法获得管辖权。对于交互性网站，意见不太统一，前述的案例2、案例3分别代表了2种不同的观点，但较主要的和较新的观点是案例3所提出的仅有交互网址不能确定管辖的观点。笔者也赞同这一原则，交互网址只能作为管辖的参考，因为涉及交互网址的行为各不相同，性质千差万别，应区分各类案件的具体情况分别加以考虑。另外，由于一些案件的侵权行为是在交互网站的基础上还分别增加了实际接触（指非网络接触的情况）的行为或网络接触的行为，使得判断侵权行为更加困难。故不应一概而论。
3 正确理解侵权行为的性质是确定管辖的基础。在案例4中，侵权行为是网址复制的行为还是内容上传的行为，成为确定案件管辖的分水岭。网络侵权管辖问题上，正确理解网络中经常出现的“复制”、“临时复制”、“超文本链接”、“订阅邮递列表”等行为的性质，对正确掌握侵权行为地从而确定管辖权有着极其重要的意义。上述行为在认定上有一定的难度，甚至有一些是理论界长期争论的问题，这更需法官根据案情仔细分析，公正地确定管辖地。
4 对网络案件侵权结果发生地的思考侵权结果发生地是侵权行为直接产生的结果发生地，在网络侵权案件中，不能将其扩大到任何互联网能达到的地方。网络的全球性、交互性和实时性使网络侵权行为的影响扩大何止几倍，侵权后果也更为严重。笔者认为原告住所地应当可视为侵权结果发生地。原因在下文中专门讨论。从上述分析可以看出，我们并不能找到一个对于所有网络侵权案件皆可适用的原则。笔者认为，正是网络侵权行为的复杂性、多样性，要求我们在分析其侵权行为地时，应当考虑不同案件的具体情况确定管辖，而不应得出使用交互性网址或实施交互行为就一定由某某法院管辖的结论。
五、原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖基础
如前所述，众多的网络案件管辖新理论并不能真正解决实际问题，而依靠对侵权行为的分析来处理，也确实有一定的难度，难以确定统一适用的标准。那么，能否找到一种更方便、更适应网络新形势的管辖基础呢？笔者认为可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。其原因有三：
1 从我国民事诉讼法的管辖原则来看，我国确定的一般地域管辖的原则为“原告就被告”，该原则确实在我国司法实践中取得了不错的效果，但也存在着一定的问题。实际上，“原告就被告”原则是大陆法系较早建立的一项管辖原则，但随着一些新类型的案件如知识产权案件、网络案件的兴起，其便于诉讼的目的往往不能得到实现，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果。权利人为保护自己的权利疲于奔命，有时更得使用“诉讼技巧”，千方百计地拉上侵权产品的销售者才能达选择法院管辖的目的，这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。因此在法律日新月异的今天，有必要进一步完善管辖原则。
2 从网络的特性看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。同时，由于网络的可交互性，被告可以比传统的侵权行为更方便地指向原告所在地。被告的商业行为试图进入原告所在地，侵害原告权利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管辖，或者说被告是可以预见被原告所在地法院管辖的结果的。这些观点在美国一些判例中已有适用。笔者认为网络侵权行为的影响力更指向了原告住所地，可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。
3 从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的主权，更好地依法保护国家和人民的合法权益，原告住所地法院应当有权管辖。涉外网络案件的管辖问题是比较复杂的，它与国内司法管辖权既有联系又有区别。国际上对涉外民事案件的管辖原则主要有以下四种；
（1）属人管辖原则；
（2）属地管辖原则；
（3）协议管辖原则；
（4）专属管辖。此外，解决管辖权冲突的还有国际公约，包括双边和多边条约。对于涉外民事案件行使管辖权，是维护我国主权、保护我国及我国公民合法权利的重要措施。实践中，各国均根据国内立法和国际惯例，提出更加有利于保护主权的管辖权原则，我国已有原则包括：（1）被告在境内居住的；
（2）诉讼标的物位于国内；
（3）国内原告对国外被告提起的有关身份的诉讼；
（4）国内发生的损害赔偿案。笔者认为，也应当将网络侵权案件包括其中。以上是原告住所地作为网络侵权案件管辖地的三个原因。当然，确定原告住所地为网络侵权案件的管辖地，还需要立法的进一步完善或是司法解释的补充。
六、结论
网络侵权案件的管辖仍应适用民诉法侵权案件管辖的有关规定。在分析侵权行为中，应当结合具体案情具体分析侵权行为实施地。仅有交互性网址并不能确定原告所在地法院享有管辖权。最后，建议完善立法，将原告住所地作为网络侵权案件管辖地。
管辖权制度论文范文第5篇
内容提要：由于网络的客观性、全球性及管理非中心化的特点，网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑与世界上任何地点进行交流、商务活动，反映到法律关系上，对侵权行为发生地等传统司法管辖产生了模糊和动摇。本文拟就网络空间的特点、对传统管辖基础的动摇、确立网络诉讼管辖的一般原则、网络管辖新模式等方面作一探讨。论文关键词：网络 网络诉讼 管辖绪言：网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上，使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇，对传统的司法管辖，形成巨大冲击。最尖锐的问题是，网络是全国性的、世界性的，任何发生在网络上的侵权行为，从理论上都有服从全国任何地方、世界任何地方法院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖，甚至在网络发展最早的美国，至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域主权基础上形成的管辖权，如何适应网上纠纷的发展，仍然是个全新的问题。一、 网络的特性 网络空间是目前对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而分析Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性：① （一）客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在显示器的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间一样可以被感知，它是地理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但决不同于地理空间。
（二）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。（三）管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇 传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性，受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖，进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖，在司法管辖权确定之后，根据法院地国冲突法规所指引的实体法，决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度，主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天，由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点，传统管辖规则至少面临着以下困境：（一） 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊 就传统管辖理论而言，管辖区域是确定的，有明确的地理边界。由于网络空间的全球性，上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入，这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国主权无法对私人行为进行控制，仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中，私人主体与其行为的这种无限分离的特性，使传统的司法管辖规则丧失，难以起到其固有的规范功能。③ 要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部享有管辖权，这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证 的当事人似乎是办法之一，但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。
就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都 可能是跨国的，从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。从以上情况可见，由于界限的模糊，当法院管辖网络诉讼案件时，它很可能在行使一种模糊的管辖权。（二） 新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权 纠纷是在网络的活动者之间发生的，因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的起诉，诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院，不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新主权理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④这种观点仍有不少人坚持，但已脱离了Internetr的基础。我们知道，行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律，同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度而已。（三） 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境 当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。
管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题，而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，关注一切有价值的法律创建。三、 新管辖模式分析（一） 新主权模式 网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。（二） 管辖权相对论模式 为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为：
第一，网络空间 应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法。
第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。
第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。
不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。
我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。（三）网址构成新的管辖基础模式这种理论认为网址存在于网络空间中，其在网络中的位置是可以确定的，而且在一定时间内网址具有相对稳定性，它在网络空间的位置是确定的，网址在网络空间的地位，类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度，特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联，网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧现代国家主权是对地球上四维空间的划分，因此有人认为一案件由哪个国家管辖，必须由案件本身所具有的识别因素来确定，将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家主权所处的地理位置确定的联系，可以将网络中的事实转化为地理空间的事实，但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所，它是存在于网络空间中的，以一定长度和格式表现的数码，它虽有区别和标识网络系统中特定对象的功能，但其表现形式和功能是复杂的。另外，作为侵权案件的主要识别因素－－侵权行为地，用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址，并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为，以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊；
把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的，网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论，从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素 通过以上分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势，尽管我们多站在国家主权的角度提出批评，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人 和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的参考意义的。
首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前，⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。
其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。
再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，中国只是刚刚开始学理的探讨，⑿ 而美国法院一系列的司法实践，已使相应的规则逐渐成熟起来。（1）仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种广告，传播消息的作用，而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求，因此法院没有充分根据行使管辖权。但是，即使对于消极存在的网址，法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在，而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素，正如上述分析的那样，主要包括：通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动；
或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下，因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，法院只有结合其他因素来判断了，由于仍缺乏统一的标准，使得法院的结果还处于摇摆之中。
无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则，以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。
本人对于网络侵权地域管辖的观点如下：
1、原告住所地优先原则。
(1) 原告住所地管辖的合理性。
第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。
第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。
第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。
(2) 原告住所地管辖的优先性。笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结 果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。
2、侵权行为地管辖。
(1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。
(2)确定网络侵权行为地的参考因素。
笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素：
①计算机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。
②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。
(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定 ①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以"有意利用"作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。
②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服 务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。
曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。
(4)不方便法院。
“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；
(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(15) 笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。互联网的独特性和复杂性无疑对现存法律体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导中国的法院也走上这一过程，却是我们在文章之外也应作的思考。
bsp; Cyberspace,大卫约翰逊(David Johnson)，见于网址：http://www.eff.org/pub/Legal/.⑧ 《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生 《法律适用》1998年第9期第19页。⑨ 参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。⑩ 国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。(11) 这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个发展趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。(12) 有观点认为，与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；
二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。
(13) 蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2009年4月第2版，第250页。(14) 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年11月第1版，第536页。(15) 参见注(20)引著，第544-546页。
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